LA PROCEDURA APERTA DI SERVIZI E FORNITURE, DOPO LA CONVERSIONE IN LEGGE DELLO “SBLOCCA CANTIERI” – L’ANALISI SPECIFICA DELLE IPOTESI DI NECESSARIA E MOTIVATA DEROGA AI BANDI-TIPO DELL’ANAC N. 1 E N. 2

Presso l’Ente (in house), previa informale richiesta di preventivo di spesa. L’impatto della sentenza della Corte di Giustizia sulla disciplina del subappalto.

 

PREMESSA

Nella giornata si opererà anzitutto una ricognizione generale delle modifiche recate al codice dei contratti pubblici dal c.d. “sblocca cantieri” (D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito nella L. 14 giugno 2019, n. 55, in G.U. 17 giugno 2019, n. 140), per quanto specificamente riguarda la “classica” procedura formale ad evidenza pubblica. Il problema principale è di evidenziare quale disciplina del codice, pur formalmente ripristinata come vigente in sede di conversione, sia però sospesa e quindi inapplicabile fino al 31 dicembre 2020.

Illustrate le novità dello “sblocca cantieri quale convertito in legge, l’altra parte della giornata sarà dedicata ad esaminare in dettaglio i due bandi-tipo dell’ANAC.

Si evidenzieranno, anche alla luce delle domande poste dai singoli partecipanti, le criticità che sorgono nell’interpretazione del corpo normativo e le scelte teorico-pratiche più prudentemente ipotizzabili.

L’incontro viene svolto in continua interlocuzione, in aula, con i singoli partecipanti.

Al posto di un libro, che oggi non è più aggiornato già quando esce (cfr. anche questo volume e quest’altro), come materiale di documentazione vengono messi a disposizione:

1) il codice dei contratti commentato (per il “sistema appalto”) di circa n. 700 facciate, che evidenzia con immediatezza e analizza distintamente tutte le novità recate sia dal D.L. prima della conversione, sia dalla legge di conversione (è evidenziato con immediatezza anche tutto il contenuto applicabile ai settori speciali);

2) analisi specifica dello «schema di disciplinare di gara» inerente al bando-tipo n. 1 (pubblicato nella G.U. 22 dicembre 2017, n. 298), con analisi infra-testo e con i necessari riferimenti giurisprudenziali (di n. 63 facciate, precisandosi che, per una più facile lettura delle deroghe da ipotizzarsi, le stesse, con la relativa motivazione, sono riportate entro parentesi quadre all’interno del testo stesso);

3) analisi specifica della «nota illustrativa» (di n. 45 facciate, con la stessa precisazione di cui sopra);

4) schema di «delibera» ovvero di determinazione «a contrarre», di motivata deroga al bando-tipo dell’ANAC n. 1 (di n. 2 facciate);

5) analisi specifica dello «schema di disciplinare di gara» inerente al bando-tipo n. 2 (pubblicato nella G.U. 2 febbraio 2018, n. 27), riguardante il servizio di pulizia (di n. 67 facciate, con la stessa precisazione di cui sopra);

6) analisi specifica della «nota illustrativa» (di n. 11 facciate, con la stessa precisazione di cui sopra);

7) schema di «delibera» ovvero di determinazione «a contrarre», di motivata deroga al bando-tipo dell’ANAC n. 2) (di n. 1 facciata).

 

PROGRAMMA

PARTE I:  LE NOVITÀ IN MATERIA, INTRODOTTE DAL D.L. 18 APRILE 2019, N. 32, CONVERTITO NELLA L. 14 GIUGNO 2020, N. 55

- L’abrogazione del rito c.d. “super accelerato”: la riscrittura dell’art. 29 del codice e l’inserimento di un comma 2-bis nell’art. 76.

- Funzioni del RUP: rinvio al regolamento (art. 31, comma 5) e linee-guida n. 3 provvisoriamente «in vigore».

- Soglia comunitaria: le modifiche legate alla procedura di infrazione.

- L’«anticipazione del prezzo» (art. 31, comma 18) estesa a servizi e forniture; l’applicabilità non obbligatoria della norma per importo di affidamento inferiore alla soglia comunitaria (contra, ANAC) e il diverso caso dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; la fattispecie dell’accordo quadro; il contenzioso che si alimenta quando (per esempio, nell’appalto di refezione scolastica) vi è oggettiva mancanza di copertura della spesa.

- La procedura con c.d. “inversione documentale” applicabile in via provvisoria per i settori ordinari e la sostanziale permanenza di validità di contenuto dei pur abrogati comma 5 dell’art. 36 nonché, in parte qua, del comma 8 dell’art. 133: la nozione di documentazione come punto di snodo nell’analisi della figura; il soccorso istruttorio nella garanzia della trasparenza; l’utilità funzionale della procedura telematica; i casi nei quali non occorre nessuna verifica a campione; la naturale possibilità del ricalcolo plurimo della «soglia di anomalia»; l’intermezzo della verifica dei «costi della manodopera»; il momento della comunicazione dell’esito del controllo e dell’operatività del principio di invarianza della soglia; l’applicabilità della figura con l’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il rapporto qualità/prezzo e la soluzione del problema di cui all'art. 77, commi 6 e 9 del codice; l’omologazione dei settori ordinari a quelli speciali, anche per importo di valore comunitario.

- Affidamenti sotto soglia e criterio di aggiudicazione: l’applicabilità primaria dell’art. 95, comma 3; la residuale liberalizzazione della scelta, dopo la conversione in legge del D.L. n. 32/2019; l’obbligo condizionato, in caso di prezzo più basso, di adottare l’«esclusione automatica».

- Centrale di committenza: la possibilità per il «comune non capoluogo» di non farvi ricorso fino al 31 dicembre 2020.

- Consorzi stabili: il problema della richiesta della qualificazione economico-tecnica «in capo ai singoli consorziati».

- Albo-ANAC dei commissari: sospeso l’art. 77, comma 3, del codice, fino al 31.12.2020.

- Art. 80: ripristino, in sede di legge di conversione del D.L. 18 aprile 2019, del riferimento alla terna di subappaltatori in seno ai commi 1 e 5 e correlativa sospensione della norma stessa; l’inutile specificazione, in materia di normativa antimafia, recata in seno al comma 2; le due modifiche in seno al comma 3; il ripristino, in sede di legge di conversione del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, della versione del quinto periodo del comma 4, antecedente al D.L. stesso non convertito; il comma 5, lett. b), alla luce del modificato art. 110 del codice stesso; le correlate modifiche al R.D. 267/1942 e l’abrogazione in sede di legge di conversione dell’obbligo del subentro per l’ausiliaria; la nuova causa di esclusione del grave inadempimento verso il subappaltatore; i commi 10 e 10-bis e lo schema logico di approccio alla nuova disciplina.

- Il silenzio-assenso documentale.

- L’obbligo del rapporto qualità-prezzo, per importo da EUR 40.000 in su, anche per gli appalti «caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo» e la correlativa abrogazione del comma 4, lett. c); il recepimento della “plenaria” nel comma 4, lett. b); l’individuazione del criterio di aggiudicazione, per importo di valore comunitario, per i casi non espressamente previsti.

- Rapporto qualità/prezzo: il ripristino, in sede di legge di conversione del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, del tetto massimo del 30% per il peso dell’offerta economica.

- Principio di invarianza della soglia: ripristinato, in sede di legge di conversione del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, il contenuto antecedente al D.L. stesso non ancora convertito.

- Anomalia: la nuova e unica metodologia per il calcolo della soglia di anomalia, con il prezzo più basso, in caso di almeno n. 15 offerte ammesse e l’interpretazione ragionata della lett. d); la nuova e unica metodologia per il calcolo della soglia di anomalia, con il prezzo più basso, in caso di meno di n. 15 offerte ammesse; la perpetuazione, rispetto alle prime due versioni del codice, della competenza della «commissione giudicatrice» ad effettuare il calcolo della soglia di anomalia; la delegificazione, a eventuale decreto del MIT, della possibilità di rideterminazione della soglia di anomalia, con il prezzo più basso; il numero minimo di offerte ammesse per il calcolo della soglia di anomalia, in caso di rapporto qualità/prezzo; il numero minimo di offerte ammesse per il calcolo della soglia di anomalia, in caso di prezzo più basso; la valutazione dell’insussistenza del «carattere transfrontaliero» per l’adozione del prezzo più basso con «esclusione automatica» e la sottesa possibilità di adottare il massimo ribasso assoluto; il caso in cui, adottata l’«esclusione automatica», i ribassi ammessi siano in numero inferiore a dieci, ma pari o superiore a cinque.

- Subappalto (art. 105): la sospensione dell’invariato comma 2 e la questione se il subappalto stesso sia comunque ammesso fino al 40% del totale d’appalto, ovvero se sia concessa flessibilità di scelta alla stazione appaltante nell’an e nel quantuml’impatto della sentenza della Corte di Giustizia sulla disciplina del subappalto; il ripristino, in sede di conversione del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, del divieto di poter far ricorso al subappalto a favore di chi abbia partecipato alla stessa procedura; il ripristino della versione del comma 4, lett. b) e d), precedente all’entrata in vigore del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, non ancora convertito; la sospensione del non più abrogato obbligo di indicazione della terna di subappaltatori e delle correlative «verifiche in sede di gara, di cui all’art. 80»; il pagamento diretto al subappaltatore: il ripristino della versione del comma 13, precedente all’entrata in vigore del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, non ancora convertito.

- L’interpello. 

- La disciplina transitoria fino all’adozione del «regolamento». 

 

PARTE II: BANDI-TIPO E ALTRI PROBLEMI APERTI

- Il “punto” sul rispetto dei criteri ambientali minimi.

- Il valore totale stimato d’appalto con i «costi della manodopera» e gli eventuali «costi della sicurezza», con le clausole eventuali di «ripetizione», di «opzione» o di «opzione di proroga», con la clausola ex lege del «quinto»: la distinzione concettuale fra tre diversi importi di riferimento.

- Le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete e la non corretta ricostruzione della determinazione dell’ANAC del 23 aprile 2013, n. 3.

- La non equiparabilità fra consorzio cooperativo o artigiano e consorzio stabile in ordine all’indicazione della/e consorziata/e esecutrice/i.

- Il fatturato medio annuo e il problema della motivazione.

- L’importo del fatturato minimo annuo, da individuarsi in modo che non superi il doppio del valore stimato dell’appalto.

- La necessità che il documento in AVCPASS circoli in originale o in copia regolarmente autenticata.

- La mandante in raggruppamento orizzontale: il problema del “minimo di qualificazione” nell’eventuale silenzio della disciplina di gara; il problema del principio “di corrispondenza”; il principio “di corrispondenza” in senso “assoluto”, ovvero “attenuato”; l’irrilevanza della “quota di partecipazione”.

- Raggruppamento verticale: il problema della possibilità per la capogruppo di comprovare ad adiuvandum i requisiti delle prestazioni «secondarie», però non assunte; la declinazione corretta, nel raggruppamento misto, della norma che la capogruppo «deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria».

- “Rapporti minimi tra attività e passività” e “copertura assicurativa”: il problema della frazionabilità in caso di raggruppamento.

- Servizi svolti e/o di punta richiesti in una prestazione secondaria: il problema di chi deve comprovare il possesso del requisito.

- La sostituzione dell’ausiliaria che non ha i requisiti: il contrasto in giurisprudenza.

- La sanabilità della mancanza della garanzia provvisoria e dell’impegno a presentare la definitiva.

- Sopralluogo: la necessità di motivazione per la sua richiesta; la posizione della designata consorziata esecutrice nel caso dei consorzi non ordinari.

- La sanabilità della mancanza del pagamento del contributo all’ANAC.

- La questione della mancata indicazione di chi esegua l’appalto, in caso di consorzi cooperativi o artigiani.

- La sottoscrizione della domanda in caso di consorzio ordinario o di aggregazione di imprese aderenti al contratto di rete.

- La disciplina di cui agli articoli 17, comma 2, e 53, comma 3 del d.P.R. 633/1972.

– La questione unitaria della mancata indicazione da parte dell’offerente dei costi interni della sicurezza e di quelli della manodopera: la sentenza della Corte di Giustizia del 2 maggio 2019.

- La strutturazione del procedimento fra criterio di aggiudicazione prescelto, anomalia e organo di gara competente.

- L’individuazione della busta dove far presentare: l’offerta-tempo e quella con attribuzione di punteggio on-off; l’«elenco completo dei prodotti che il concorrente si impegna ad utilizzare nel rispetto del d.M. 24 maggio 2012» (per l’appalto di pulizia).

- L’art. 77 del codice e il RUP.

- La commissione «giudicatrice»: il problema se sia necessario il suo insediamento per l’apertura delle offerte tecniche e di quelle economiche, nonché per la definizione della graduatoria.

- Il caso delle offerte pari.

- Il problema di legittimità della verifica di congruità, contemporaneamente per tutte le offerte sospette di anomalia.

- La competenza soggettiva ad escludere l’offerta valutata anomala dal RUP.

- L’esclusione di un operatore economico in sede endo-procedimentale, a riparametrazione (se opzionata) avvenuta: la questione se procedere a scorrimento automatico o al ricalcolo della graduatoria; il corretto (non) impatto, sulla fattispecie, del comma 15 dell’art. 95 del codice.

- Verifica di regolarità-antimafia: solo per la stipula scatterebbe la franchigia di importo che il codice dei contratti invece non prevede al fine di far conseguire efficacia all’aggiudicazione?

- La grossolanità del miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

- La clausola sociale, dopo le linee guida dell'ANAC, n. 13: l'elaborazione del contenuto finale da riportarsi in disciplina di gara.

- La disciplina applicabile per i servizi di cui all’art. 142 del codice, comma 5-bis (servizi sanitari, sociali ed assimilati) e all’art. 144 (ristorazione).

- Il contenuto del codice applicabile ai settori «speciali.

- Quesiti in aula e discussione su quant'altro riguarda tutta la materia, a richiesta del singolo partecipante.

 

RELATORE

Lino BELLAGAMBA, consulente e formatore, autore di studi e monografie, specializzato nelle procedure di selezione del contraente e in materia di finanza di progetto. Direttore responsabile del nuovo quotidiano on line APPALTIeCONCESSIONI. Iscriviti alle newsletter gratuite, cliccando qui: iscriviti.

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ORARIO

Registrazione dei partecipanti, ore 9:00; aula: ore 9:15/13:00-14:00/16:15.

 

PRIVACY

L’organizzatrice dell’evento formativo che fatturerà la prestazione – CONTRATTI PUBBLICI Italia s.a.s., con c.f/p.IVA 02668770429 – non tratta né dati sensibili, né giudiziari, e tratterà i dati ricevuti al solo fine della gestione materiale dell’evento, nel rispetto e secondo gli obblighi della vigente normativa.

 

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