LAVORI PUBBLICI

È legittimato all’accesso, in considerazione che l’appaltatore principale non ha fatto ricorso al subappalto nei suoi confronti?

Appare «indubbio come l’apertura delle offerte economiche ed il sorteggio del criterio di individuazione della soglia di anomalia ex art. 97, 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in un momento in cui non era ancora definito l’ambito dei soggetti ammessi alla procedura abbia determinato un’inammissibile compenetrazione di due diverse fasi della procedura di gara suscettibile di determinare (vista anche la presenza di una sola impresa ammessa con riserva) una potenziale alterazione del meccanismo di aggiudicazione i cui possibili e diversi esiti risultavano rimessi, in buona sostanza, all’impresa ammessa con riserva, in grado di determinare, con il proprio comportamento nel procedimento di soccorso istruttorio, l’aggiudicazione» (T.A.R. Toscana, I, 20 febbraio 2019, n. 269).

Il principio generale (ma oggi da riaffermarsi in disciplina di gara).

La stazione appaltante, tenuto conto della particolare complessità o delicatezza dei lavori da eseguire, può legittimamente decidere di valorizzare l’esperienza specifica del personale di cui i concorrenti intendono avvalersi? E con un peso pari a 23/100?

L’impresa aggiudicataria è in possesso di un’attestazione-SOA che riporta il possesso di una certificazione di qualità – necessaria per la categoria OG1, classifica III – con scadenza 15 settembre 2018, cioè con una scadenza già intervenuta alla data ultima prevista per la presentazione delle offerte (30 ottobre 2018). Ma l’impresa aggiudicataria aveva prodotto in gara un’autonoma e separata certificazione di qualità con scadenza 22 dicembre 2018. Quid juris?

Effettivamente, per come è scritto il D.Lgs. 50/2016, art. 89, comma 11, primi due periodi, non sarebbe distorta la lettura datane dalla Commissione: «Non è ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori».

«La Commissione ritiene che tale disposizione sia sproporzionata perché, invece di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto, andando così oltre quanto disposto dall’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso.

Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio di proporzionalità di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE» (Commissione Europea, «Costituzione in mora - Infrazione n. 2018/2273», paragrafo 1.3, lett. F). 

Tuttavia l’interpretazione pacifica che se ne è sempre data e se ne dà è proprio quella della Commissione, nel senso che il divieto di avvalimento non si applica a ogni altra categoria prevista in progetto ma soltanto, appunto, a «strutture, impianti e opere speciali».

Anche in termini probabilistici? Beh, quando già il ribasso si avvicina all’80%, quando c’è qualcosa che non torna con il PSC e il cronoprogramma, quando le fasi lavorarative si sovrappongono, quando il rischio interferenziale è elevato, i dubbi di congruità creano una presunzione significativa di anomalia.

La mancanza della sottoscrizione della stazione appaltante, in calce alla lista dei materiali e delle lavorazioni (sulla quale devono essere applicati i prezzi offerti), invalida la procedura?