Il Consiglio di Stato di oggi ribadisce il suo punto di vista, ma continua ad essere disattesa la sentenza della C.G.U.E..
«È oggetto di controversia la facoltà, per la stazione appaltante, di recuperare, con il ricorso al soccorso istruttorio, l’offerta che, in violazione della prescrizione di cui all’art. 95, comma 10 del d. lgs. n. 50/2016, ometta la esplicita indicazione dei “propri costi della manodopera” (ovvero degli “oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”).
Sul punto, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, la Corte di giustizia ha affermato il principio secondo cui non contrasta con i principi di certezza del diritto, parità di trattamento e trasparenza enunciati dalla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, la causa di esclusione dalle procedure di affidamento prevista dalla richiamata disposizione, fatto salvo il caso in cui “le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche”, per il quale, in forza del canone di trasparenza e di una logica di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
All’affermazione dei riassunti principi la Corte è giunta sulla base del plurimo rilievo:
a) che l’obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta “discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo”, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l’offerta tecnica o economica (§ 25 della sentenza);
b) che, pertanto, qualsiasi operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” si presume a conoscenza dell’obbligo in questione (§ 27);
c) che la regola opera “anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”;
d) che, nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici (§ 26), ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di “spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera”, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della “materiale impossibilità” di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi – in presenza di circostanze idonee a “generare confusione” in capo agli offerenti – l’eventuale attivazione del soccorso istruttorio.
3.- Sulle esposte premesse, deve considerarsi definitivamente chiarito (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2020, n. 604) che l’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell’offerta economica dei costi inerenti alla manodopera ed alla sicurezza interna derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici è conforme al diritto europeo.
Né rileva che, nel caso di specie, il bando non prevedesse espressamente l’obbligo di sperata evidenziazione dei costi in questione, essendo a tal fine sufficiente, in virtù del principio di eterointegrazione della lex specialis ad opera della lex generalis, che nella documentazione di gara fosse riportata una dicitura per cui per quanto non espressamente previsto nel bando, nel capitolato e nel disciplinare di gara dovesse farsi applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici (e quindi anche dell'art. 95, comma 10).
4.- Sotto distinto profilo, nella fattispecie in esame non è dato ravvisare alcuna oggettiva impossibilità d’includere i predetti costi in offerta, dal momento che la modulistica di gara consentiva certamente una loro puntuale indicazione (come, del resto, è dimostrato dalla circostanza che l’appellante – che si duole della omissione del proprio competitore – ha puntualmente adempiuto all’obbligo nella predisposizione della propria offerta). Deve, per tal via, escludersi, in conformità ai principi richiamati, la possibilità di recuperare l’omissione attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio» (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2020, n. 1008).
Ma la C.G.U.E. aveva evidenziato anche un altro profilo, del tutto disatteso dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato: si rinvia a LA MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DI CUI ALL’ART. 95, COMMA 10, DEL CODICE (SENTENZA 24 GENNAIO 2020).
Cfr. anche: PER L’ADUNANZA PLENARIA NON È PIÙ NECESSARIO CHE LA CORTE DI GIUSTIZIA SI PRONUNCI ANCORA SULLA QUESTIONE DELLA MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA (ORDINANZE 28 OTTOBRE 2019).
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