«Passando al cuore del ricorso, cioè la dedotta violazione dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016, si osserva quanto segue.

La versione ratione temporis applicabile alla fattispecie dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016, che subordinava l’escussione della cauzione al “fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo e colpa grave”, è rimasta in vigore per un periodo relativamente breve, decorrente dal 20.4.2016 (data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016) al 20.5.2017, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 56/2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Il precedente normativo consisteva nell’art. 75 comma 6 del D.Lgs. n. 163/2006 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario”), il cui tenore letterale corrisponde pressoché esattamente alla versione attualmente in vigore dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. n. 50/2016 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario”.)

Secondo l’orientamento giurisprudenziale che appare prevalente, negli appalti pubblici, l’incameramento della cauzione, ai sensi degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati e non richiede la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all’applicazione della misura (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6148.)

Secondo il medesimo indirizzo giurisprudenziale, l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa dell’evento che ha comportato l’esclusione (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5709.)

Ritiene il Collegio che la severità con la quale da sempre l’ordinamento si atteggia di fronte alla riscontrata carenza dei requisiti del concorrente debba orientare l’interprete anche nell’applicazione dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. nella versione vigente all’epoca dei fatti di causa che, per inciso, poneva le stazioni appaltanti in una condizione di maggior debolezza alla quale il D.Lgs. n. 56/2017 ha posto rimedio (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6148 “la modifica sopravvenuta dà ragione della volontà del legislatore di attenersi ad una disciplina più rigorosa, ma evidentemente ritenuta più rispondente alle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa.”).

La verifica del grado della colpa dell’operatore economico deve quindi svolgersi con speciale rigore, tenuto conto dell’interesse pubblico che viene in rilievo.

Detto ciò, l’escussione della cauzione si traduce nella liquidazione anticipata dei danni subiti dall’Amministrazione per avere inutilmente confidato nell’attendibilità dell’offerta contrattuale del concorrente.

Si verte quindi nell’ambito della responsabilità precontrattuale dell’operatore economico, il quale è soggetto agli obblighi previsti dagli artt. 1337 e 1338 CC, la violazione dei quali comporta il sorgere del diritto della Stazione appaltante al risarcimento del danno» (T.A.R. Piemonte, I, 26 aprile 2018, n. 489).