APPALTI PUBBLICI GENERALE

1. La C.G.U.E. non ha inteso censurare in assoluto la previsione di limiti quantitativi al subappalto, ma solo la loro fissazione in via generale ed astratta ad opera della fonte primaria: ma, poiché così è, che ne è allora dell’obbligo di eseguire in proprio la parte maggioritaria (il 50,01%) della categoria prevalente nei lavori e del servizio ad alta intensità di manodopera? La questione rimane aperta. 2. Anche il nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) lascia le stazioni appaltanti libere di disciplinare in senso restrittivo il ricorso al subappalto.

«In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi» (D.Lgs. 36/2023, art. 49, comma 2). Possibile anche un’interpretazione di estrema finezza linguistica. Un codice preparato da egregi linguisti, oltre che giuristi con le mani in pasta. Qui e nel webinar: Introduzione generale al nuovo codice dei contratti pubblici, assunto con il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36: in particolare, la disciplina transitoria e la fase dell'affidamento (sessione unitaria, in due distanziate giornate).

«Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale» (D.Lgs. 36/2023, art. 41, comma 14). Ovvero: l’oggettiva contraddizione normativa che c’è nel nuovo codice va risolta scegliendo serenamente e dovutamente uno dei due elementi in conflitto e quindi non è cambiato proprio nulla rispetto a quanto previsto dal D.Lgs. 50/2016. Qui e nel webinar: Introduzione generale al nuovo codice dei contratti pubblici, assunto con il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36: in particolare, la disciplina transitoria e la fase dell'affidamento (sessione unitaria, in due distanziate giornate).

L'importante differenza (principio consolidato), che vale anche con il nuovo codice (D.Lgs. 36/2023). Qui e nel webinar: Introduzione generale al nuovo codice dei contratti pubblici, assunto con il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36: in particolare, la disciplina transitoria e la fase dell'affidamento (sessione unitaria, in due distanziate giornate).

«Nel caso di specie, non può non notarsi che l’Autorità resistente ha provveduto a irrogare nei confronti della società ricorrente una sanzione ex art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50/2016 senza che nel provvedimento sia indicato (né espressamente, né implicitamente attraverso un adeguato compendio motivazionale) per quale delle fattispecie previste dalla disposizione la stessa sia stata sanzionata.

Tale circostanza sarebbe già di per sé sufficiente a giustificare l’annullamento della sanzione gravata (per eccesso di potere, sub specie di difetto di motivazione), atteso che i provvedimenti sanzionatori adottati dall’ANAC ex art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50/2016 devono contenere una motivazione che – ancorché sintetica – sia idonea a consentire agli operatori economici (e, in caso di giudizio, al giudice competente) di individuare con certezza la fattispecie per la quale è stata irrogata la sanzione e di ricostruire l’iter logico seguito dall’Autorità per l’addebito della stessa.

«Ed invero il soccorso procedimentale era senz’altro ammissibile, dovendo applicarsi il principio espresso, sia pure in relazione al Codice previgente, nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 26/2012 secondo cui ai fini della verifica dell’assolvimento dell’onere di cui all’art. 48, comma 4, del Codice, anche in virtù del principio di tassatività delle clausole di esclusione, è necessario “seguirsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta”.

«14.4. Ed invero, come anche ritenuto da questa Sezione (Cons. Stato Sez. V, 31/10/2022, n. 9386) nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.. Ciò significa che ai fini dell'interpretazione della lex specialis devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto.

Si pone ovviamente il problema di dimostrare, a posteriori, che esso sia stato stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (principio consolidato).

È out dalle gare comunitarie (prima sentenza). Ma l’assenza di un effettivo controllo da parte di “un’entità” di nazionalità russa non fa scattare la causa di esclusione (seconda sentenza).