APPALTI PUBBLICI GENERALE

La sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile? E che succede per l’eventuale venir meno del requisito generale, «in fase di gara», da parte di una cooperativa consorziata indicata come esecutrice?

Vedi la riconferma di un consolidato e datato principio.

La realizzazione nel triennio di campi da calcio o da rugby omologati può legittimamente costituire criterio di valutazione dell’offerta tecnica?

Ma è sempre legittima?

Secondo un T.A.R. di oggi sarebbe legittimo verificare discrezionalmente ed in modo integrale (e quindi non solo in ordine ai costi della manodopera e della sicurezza aziendale) la congruità dell’offerta che si colloca subito al di sotto della soglia di «esclusione automatica». Ma così si cambia a posteriori la disciplina di gara e si finisce con l’applicare un sistema ibrido, che – per la verifica dell’anomalia – può essere regolato dalla regola del massimo ribasso assoluto e – per l’individuazione del primo in graduatoria – è regolato dal principio dell’«esclusione automatica». Allora si doveva opzionare fin dall’inizio il massimo ribasso assoluto e dare anche agli (oggi) automaticamente esclusi (nella fascia superiore) la possibilità di giustificare la congruità del proprio ribasso, a cominciare dal quello più alto. La posizione di questi ultimi è stata palesemente lesa dalla scelta “a valle” della stazione appaltante.

 

«È vero, infatti, che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nel prevedere la possibilità per la stazione appaltante – nei casi ivi contemplati – di disporre l’esclusione automatica delle offerte che si pongano al di sopra della soglia di anomalia, stabilisce che “In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6”, che si riferiscono alla valutazione in concreto della congruità delle offerte. Tuttavia, il tenore della previsione è chiaro nell’affermare che la suddetta valutazione sia esclusa nei soli confronti delle offerte risultate anomale già in applicazione del criterio automatico.

Non è invece precluso dalla formulazione della disposizione – né potrebbe esserlo ragionevolmente – il generale potere, previsto all’ultimo periodo del comma 6 del medesimo articolo 97, di procedere alla valutazione di congruità di offerta, “in ogni caso”, ove questa “in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Con la conseguenza che – come la giurisprudenza non ha mancato di rilevare – “La verifica di congruità dell’offerta può (...) essere effettuata anche al di fuori delle ipotesi in cui essa sia obbligatoria, quindi, anche ove l’offerta non presenti un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, determinata mediante l’utilizzo di uno dei metodi previsto dall’art. 97, comma 2, e a prescindere da sollecitazioni di altri concorrenti.” (TAR Piemonte, Sez. II, 26 febbraio 2019, n. 228). E ciò tanto più laddove – come nel caso oggetto del presente giudizio – l’Amministrazione ne abbia fatto espressa riserva nella lex specialis di gara.

D’altro canto, una diversa lettura della previsione del comma 8 dell’articolo 97 risulterebbe contraria alla sua ratio e si porrebbe potenzialmente in contrasto con l’impianto sistematico della disciplina normativa relativa alla verifica della congruità delle offerte.

Se è vero, infatti, che la regola dell’esclusione automatica è stata prevista dal legislatore quale modalità per accelerare l’iter di svolgimento di alcune procedure di evidenza pubblica, non può tuttavia snaturarsi la regola stessa fino a considerarla un limite inderogabile alla possibilità per la stazione appaltante di controllare l’effettiva sostenibilità dell’offerta, pur non risultata presuntivamente anomala. Ove una tale verifica dovesse considerarsi non consentita, infatti, si esporrebbe l’Amministrazione al rischio di essere obbligata ad aggiudicare la gara nei confronti di un’offerta inattendibile, e tuttavia non esclusa automaticamente solo perché la soglia di anomalia, determinata in base al criterio matematico sorteggiato, sia stata fissata tenendo conto di un numero elevato di offerte del pari insostenibili» (T.A.R. Lazio, Roma, II, 27 agosto 2019, n. 10618).

Quando è esclusa la sussistenza di vizi motivazionali, essendo sufficiente l’attribuzione all’offerta tecnica di un mero punteggio numerico? Vedi principio consolidato.

La necessità di tutelare l’affidamento dei partecipanti alla gara mediante una lettura delle clausole del bando, del disciplinare, del capitolato, ecc., che privilegi le espressioni letterali in essi contenute, in maniera che il procedimento esegetico non porti ad un’indebita integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati della lex specialis in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (principio consolidato).

Solo in un caso è ammesso il confronto con altre offerte.

È possibile accertare un errore grave commesso nell’esercizio della propria attività professionale con qualsiasi mezzo di prova, senza che sia richiesta una sentenza passata in giudicato (principio euro unitario).

«L’art. 97 comma 3 D.lgs. 50/2016, applicabile al caso in esame (procedura di appalto da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa), così dispone: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre”. Il medesimo articolo, rimanda poi (comma 3, ultima parte), al successivo comma 6, ultimo periodo, il quale, a sua volta, recita: “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”

Orbene, dal combinato disposto delle due norme, è evidente che il potere di verifica dell’anomalia dell’offerta di cui all’art. 97 D.lgs. n.50/2016, è esercitabile, oltre che nei casi previsti dalla legge (comma 3), ed a prescindere dallo scostamento dei 4/5, “calcolato quando il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre” anche nei casi in cui, ad una valutazione propria della stazione appaltante, l’offerta – in un panorama numerico più o meno ampio di offerte (evenienza, quest’ultima, ricorrente nel caso di specie) - appaia anormalmente bassa, sulla scorta di elementi specifici, concretamente individuati. Così delimitato l’ampio perimetro entro il quale l’Amministrazione può procedere a verificare l’attendibilità delle offerte ritenute “non congrue”, la scelta di verifica cd. “facoltativa” (comma 6) si pone come atto di natura spiccatamente ed ampiamente discrezionale, per il quale non è necessaria un’espressa motivazione e, soprattutto, oggetto di un limitato sindacato da parte del giudice amministrativo (per macroscopica irragionevolezza o illogicità, cfr., in proposito, Cons. Stato Sez. V, 06/06/2019, n. 3833; III, 3 luglio 2015, n 3329; id., 01/02/2017, n. 438; id., Sez. V, sentenza n. 3372/2016; id., Sez. IV, sentenza n. 3862/2011).

Orbene, tanto sin qui chiarito e posto, per l’effetto, che, nel caso di specie, la Stazione appaltante poteva procedere alla verifica dell’anomalia a prescindere dal ricorso dei presupposti normativamente richiesti dall’art.97 comma 3, prima parte, ritiene il Collegio che tale scelta non sia stata né illogica né irragionevole oltreché sorretta, checché ne dica il ricorrente, da un fondato e ragionevole sospetto di anomalia dell’offerta, basato sui dati (oggettivi), dell’alto punteggio ottenuto (91) della percentuale del ribasso offerto (4,228,00%) sull’importo annuo a base di gara e, non ultimo, sul fatto che, comunque, “i punti relativi al prezzo e la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione sono stati superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”. Si aggiunga che quest’ultimo parametro è stato posto anche a base della verifica dell’offerta dell’aggiudicataria nonché unica altra concorrente in gara, (cfr., richiesta di chiarimenti ex art. 97 d.l.gs. n. 50/2016 del 28/0272019, prot. 5249, in atti), così delineando un quadro di sostanziale parità di trattamento, coerenza e solidità delle determinazioni adottate. Tali considerazioni non risultano peraltro smentite dal Consorzio ricorrente, che si limita a censurare, sul piano meramente formale, la decisione della stazione appaltante di procedere alla verifica dell’anomalia (per carenza dei presupposti normativi e per richiesta generica e non fondata su elementi specifici), senza tuttavia addurre alcun elemento in grado di contrastare, nella sostanza, l’illogicità della determinazione adottata» (T.A.R. Campania, Salerno, I, 23 agosto 2019, n. 1479).