APPALTI PUBBLICI GENERALE

Si obietta che le condanne non rientrano tra le ipotesi di esclusione automatica di cui all’art. 80, comma 1, del codice, potendo, al più, rientrare nell’ambito della fattispecie escludente prevista dal comma 5, lett. a). Tuttavia, essendo spirato il termine di possibile estromissione dalle gare, l’operatore economico non era tenuto ad effettuare alcuna dichiarazione al riguardo e non è, quindi, incorso in alcun mendacio. Quid juris?

L’incremento della stima del costo del lavoro, in sede di giustificazione della offerta, …

Al fine della dissociazione, rilevano anche fattispecie diverse da quelle di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 80 del codice?

«Tale modalità di gestione – come noto – è stata oggetto di numerosi interventi della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea e nazionale, che hanno ormai individuato con chiarezza gli elementi necessari per configurare una gestione come “in house”.

Parimenti il legislatore è intervenuto in materia con gli articoli 5 e 192 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici o anche solo “codice”), posto che la gestione “in house” esime l’ente pubblico che vi fa ricorso dall’adozione delle procedure concorsuali previste dal codice medesimo, oltre che con l’art. 16 del D.Lgs. 175/2016 sulle società pubbliche.

Stante l’art. 5 comma 1 del codice, è possibile l’affidamento “in house” ad una persona giuridica se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercitano sulla persona giuridica stessa un “controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi”, vale a dire che la società in house costituisce una sorta di ente strumentale della stazione appaltante, praticamente quasi un suo “braccio operativo”.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, la verifica dell’esistenza del controllo analogo deve essere effettuata in concreto, considerato che: <<…il controllo analogo richiesto per configurare l'in house providing si sostanzia in un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti della società controllata, tale per cui quest'ultima, pur costituendo una persona giuridica distinta dall'ente pubblico partecipante, in realtà ne costituisce una mera articolazione organizzativa priva di effettiva autonomia>> (così Consiglio di Stato, sez. V, 16.11.2018, n. 6456)» (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 6 luglio 2019, n. 1558).

«Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture» (D.Lgs. 50/2016, art. 105, comma 2).

«Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture» (convertito D.L. 18 aprile 2019, n. 92, art. 1, comma 18, primo periodo).

La domanda è se l’interpretazione debba essere quella iper-letterale, che porterebbe a far riferimento al valore dello stipulato contratto, oppure quella sostanziale che induce a far riferimento all’importo a base di gara (al lordo della quota-sicurezza non ribassabile).

Se si considera il subappalto qualificatorio, che nel caso deve essere dichiarato in sede di gara, è sul piano oggettivo che occorre far riferimento alla base d’asta, con inclusa la quota-sicurezza non soggetta a offerta economica.

In termini, cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, I, 5 gennaio 2018, n. 28:

«Con il secondo motivo Vitali S.p.A. contesta che la stazione appaltante, nel rilevare il superamento della soglia del 30 % prevista per il subappalto dall’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe erroneamente riferito tale limite all’importo dei lavori posto a base di gara anziché al valore del contratto come risultante dall’aggiudicazione.

Il superamento del limite in questione, rispetto all’importo a base di gara, non risulta contestato.

Tuttavia, secondo la prospettazione di parte ricorrente, la disposizione di cui al richiamato art. 105, comma 2, a tenore del quale “l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori”, deve essere interpretata nel senso che “la valutazione circa il superamento o meno di siffatta quota, possa essere espletata solo ed esclusivamente successivamente all’aggiudicazione ovvero nella fase di avvio dei lavori, in quanto occorre conoscere l’effettivo importo del contratto”. Il provvedimento impugnato, in quest’ottica, rivelerebbe tutta la sua abnormità in quanto non consentirebbe di tener conto di alcuni elementi suscettibili di incidere, a detta dell’interessata, sul valore del contratto (richiesta, nella lex specialis, di una offerta a prezzi unitari con indicazione dei singoli prezzi e delle singole quantità; possibilità per l’affidatario di praticare ai subappaltatori un ribasso non superiore al 20 % rispetto ai prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione; produzione in proprio, da parte della società ricorrente, di calcestruzzo e inerti, con conseguente scomputo di tale fornitura dall’importo delle opere in subappalto).

La censura non coglie nel segno.

Va dato atto, in primo luogo, che la formulazione letterale della norma di cui al richiamato art. 105, comma 2, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, non è univoca; il generico riferimento all’ “importo complessivo del contratto di lavori”, infatti, non consente, ex se, di prendere posizione in un senso o nell’altro.

In chiave sistematica, tuttavia, in ossequio ai principi di certezza del diritto e di parità di trattamento tra i concorrenti, l’espressione “importo complessivo del contratto di lavori” non può che riferirsi all’importo a base di gara.

Diversamente opinando, infatti, per un verso, si favorirebbero situazioni di incertezza (fino al momento dell’aggiudicazione) circa l’effettivo rispetto del limite in questione da parte dei concorrenti e, per altro verso, si legittimerebbero irragionevoli trattamenti differenziati tra gli operatori economici.

In altri termini, posto che l’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce un limite quantitativo alla possibilità di ricorrere al subappalto di lavori (oltre che di servizi e forniture), tale limite deve essere lo stesso per tutti gli operatori del mercato e deve essere conosciuto da tutti fin dalla fase iniziale della gara.

La censura, pertanto, va respinta».

Non è organismo di diritto pubblico.

Ovvio il «conseguente vulnus del principio generale di divieto di commistione».

L’interpretazione di rigore: si esclude.

Nessuna esigenza di riservatezza potrà essere tale da sottrarre all'accesso i dati economici che non siano così inestricabilmente avvinti a quelli tecnici da costituire parte di un segreto industriale.