APPALTI PUBBLICI GENERALE

«In caso di svolgimento di sopralluogo da parte della mandataria di un RTI costituendo non è più necessaria la delega delle mandanti e questa, ove richiesta dalla lex specialis in contrasto con il bando-tipo, senza una congrua motivazione, va considerata come un adempimento non essenziale ai fini dell’ammissibilità dell’offerta, dunque al più sanabile e non comportante l’esclusione dalla gara del raggruppamento». Ma, se il RTI è solo costituendo, come fa a esserci una mandataria?

È ravvisabile un interesse concreto ed attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara.  Qui e nel materiale del webinar: «FOCUS – Le cause di esclusione e l'accesso nel nuovo codice dei contratti pubblici: il D.Lgs. 36/2023, artt. 35, 36, 94, 95, 96, 97 e 98».

Ma i trenta giorni, in effetti, da quando decorrono?

«Nell'ambito di una procedura di gara sopra-soglia suddivisa in quattro lotti, l'importo di aggiudicazione di uno dei lotti (e quindi del relativo contratto) è risultato inferiore alla soglia di rilevanza europea. Il quesito che si pone è il seguente: è possibile per questo lotto applicare la previsione di cui all'art. 18, comma 3, lettera d) del D.lgs. 36/2023 e, quindi, stipulare senza rispettare il termine dilatorio di trentacinque giorni? Oppure il rimando fatto dalla richiamata disposizione all'art. 55, comma 2, impedisce di estendere la portata applicativa ad un contratto - sì di importo sotto-soglia - ma aggiudicato nell'ambito di una procedura sopra-soglia?»

Se dal punto di vista pubblicistico deve reputarsi scevra da censure, rispondendo a logiche di buona e doverosa amministrazione, dal punto di vista privatistico essa è caratterizzata da scorrettezza comportamentale, avendo leso legittime aspettative in ordine alla stipula del contratto.

«In sostanza, manca un’apposita previsione normativa che imponga alla stazione appaltante di definire criteri caratterizzati dal punteggio graduabile, implicante l’esercizio di un potere discrezionale in fase di valutazione delle singole offerte acquisite alla procedura di gara, in luogo del dato oggettivo della presenza (on) o meno (off) di alcuni elementi».

E quindi sarebbe sempre da preferirsi l’interpretazione teleologico-funzionale, ma il citato C.d.S. di novembre 2024 non ha affatto affermato ciò. L’interpretazione letterale è sempre prioritaria.

«(…) Da ciò l’illegittimità dell’annotazione tenuto conto dell’evidente difetto di istruttoria e di motivazione circa l’utilità della notizia; l’Anac, infatti, avrebbe dovuto considerare quanto rappresentato dalla ricorrente nel corso del procedimento al fine di verificare l’eventuale sussistenza di indici sintomatici della persistente affidabilità dell’operatore economico e, quindi, ai fini di motivare l’utilità dell’annotazione: tale considerazione, in tutta evidenza, è completamente mancata, il che conferma che l’Anac, errando, ha attribuito rilevanza dirimente al fatto che la penale ha superato la soglia dell’1%».

Quale il perimetro entro cui gli operatori economici e le stazioni appaltati possono muoversi per comprendere se un operatore, se del caso e per un determinato appalto, possa fare affidamento sulle capacità di altri soggetti? Ma oggi non conviene la formula del raggruppamento all’operatore economico che assume la parte accessoria.

«Si applica la riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese» (D.Lgs. 36/2023, art. 106, comma 8, 1° cpv.). Ma il consorzio cooperativo non è menzionato. E quindi?