«Nel caso in esame, dopo aver disposto l’aggiudicazione della gara, la Stazione appaltante invitava l’aggiudicatario a far pervenire la documentazione di cui all’art. 103 del D.lgs n. 50/16 per la stipula del contratto, rilevando dal suo esame, ed in particolare dalla lettura delle dichiarazioni sostitutive rese all’uopo ai sensi del D.p.r. n. 445/00, la pendenza, a carico del medesimo aggiudicatario, di diversi procedimenti penali tutt’ora in corso. Alla luce di tali risultanze, la Stazione appaltante procedeva alla revoca dell’aggiudicazione ritenendo integrata, nella fattispecie, l’ipotesi contemplata dall’art. 80 comma 5 lett. f bis) del D.lgs 15/16.
(…)
Quel che preme rilevare, infatti, è che, nel caso in esame, il modello di DGUE allegato al disciplinare di gara (art. 1.4 lett. c Disciplinare), nel richiedere ai concorrenti di dichiarare, ai sensi dell’art. 80 del Codice di Contratti, le condanne penali eventualmente riportate, nulla riferiva con riferimento ai procedimenti penali in corso. Solo con la comunicazione della aggiudicazione definitiva, avvenuta in data 10 aprile 2019, infatti, la Stazione appaltante chiedeva, per la prima volta, all’aggiudicatario di presentare un certificato o una dichiarazione sostitutiva attestante l’assenza di procedimenti penali in corso cosicché il R.T.P trasmetteva, con nota del 18 aprile 2019, le dichiarazioni sostitutive dei soggetti componenti il raggruppamento nelle quali si faceva menzione dei procedimenti penali pendenti a loro carico.
Ritiene il Collegio, quindi, che il R.T.P ricorrente, nel redigere il DGUE, non abbia commesso alcuna falsa dichiarazione rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. f bis) sopra citato, essendosi esso attenuto pienamente alle indicazioni fornite dalla stessa Stazione appaltante nei modelli di gara. Per lo stesso ordine di ragioni, non può ritenersi integrata nemmeno l’ipotesi di cui al comma 5 lett. c) non essendosi l’aggiudicatario reso responsabile di alcun illecito professionale ed avendo, anzi, confidato nel contenuto della lex specialis e nei documenti ad essa allegati così come predisposti dall’Amministrazione.
È stato, sul punto, rilevato come “non può essere sanzionata un’impresa che rende una dichiarazione conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Tanto è del resto conforme a consolidati principi giurisprudenziali, secondo cui la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede” (Cons Stato, sez. V, 7 maggio 2019, n. 2917)
In definitiva, in presenza di un modulo DGUE, predisposto dalla stessa stazione appaltante che, al fine di rendere tutte le dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla procedura, faceva riferimento ai soli illeciti definitivi ed in assenza di specifiche ed ulteriori previsioni della lex specialis, non vi era, nel caso in esame, alcun obbligo dell’operatore economico di dichiarare la presenza di procedimenti penali in corso e/o illeciti non definitivi a suo carico.
Il provvedimento impugnato, quindi, non poteva giustificarsi con nessuna delle cause di esclusione sopra contemplate. Per tale ragione, ed assorbendo le ulteriori censure, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione è illegittimo e va annullato, con conseguente affidamento dell’appalto in favore della ricorrente» (T.A.R. Molise, I, 5 marzo 2020, n. 84).
